Bir Pazarlık Usulü İhaleye Davet Edilecek İstekli Sayısı Nedir?
 

Bir Pazarlık Usulü İhaleye Davet Edilecek İstekli Sayısı Nedir?

Toplantı No  : 2011/031
Gündem No  : 22
Karar Tarihi : 18.04.2011
Karar No  : 2011/UH.I-1307

Şikayetçi: Çağ Yapı İnşaat Taah. Gıda Tem. Bilg. Tic. ve San. Ltd. Şti., Sümer Mahallesi Atatürk Bulvarı Çolak Apt. No: 134/4 Merkez / Eskişehir
İhaleyi yapan idare:  Fırat Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Ünıversite Mahallesi Yahya Kemal Caddesi No: 25 - 23119 Merkez / Elazığ
Başvuru tarih ve sayısı:  31.03.2011 / 17256
Başvuruya konu ihale:  2011/41747 İhale Kayıt Numaralı "850 Kişilik (700 Kişilik Destek / 150 Temizlik ) Destek ve Temizlik Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 11.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[10.27].(0207)./2011-26E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Fırat Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 18.03.2011 tarihinde “pazarlık usulü” ile yapılan “850 Kişilik (700 Kişilik Destek / 150 Temizlik ) Destek ve Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Çağ Yapı İnşaat Taah. Gıda Tem. Bilg. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 21.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.03.2011 tarih ve 17256 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
 
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 2011 yılı Mayıs/Haziran ayları “850 Kişilik (700 Kişi Destek Hizmeti/150 Kişi Temizlik Hizmeti) Destek ve Temizlik Hizmeti ( 2 Aylık) Hizmet Alımı” işi için Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (b) bendine göre 17.03.2011 tarihinde saat 16:50 de ihaleye çıkıldığı, ihalenin 18.03.2011 tarihinde saat 10:00 da yapıldığını 21.03.2011 tarihinde öğrendikleri, halen destek ve temizlik işini yürütmelerine rağmen kendilerinin pazarlık usulüyle yapılan ihaleye davet edilmediği, 21/b pazarlık usulüyle yapılan ihaleye mevzuata uygun sürede çıkılmadığı, idareye şikayet üzerine gelen faksta Ahmet Tuncerin vekaletle daveti ve dökümanı 18.03.2011 tarihinde idare yetkilisi Suat Yıldırımdan firmaları adına aldığı, davet tarihi kısmının boş olduğu, idare yetkilisinin idare personeli olmadığı, müteahhit firma elemanı olduğu, 18.03.2011 tarihinde sabah 10:30da ihale yapıldığı, bu kısa sürede Eskişehir firması oldukları için Eskişehirden Elazığa gitmelerinin mümkün olmadığı, işin başlamasına 40-45 gün gibi uzun bir süre olmasına rağmen idarenin mevzuata uygun olarak ilan yapmadığı,

Böyle bir işe tekliflerini kısa bir sürede hazırlayamayacakları, hiçbir firmanın teklifini yetiştiremeyeceği, bankaların saat sabah 09:00 da açıldığı, teminat mektubunun hazırlanıp yetiştirilemeyeceği, firmaları adına doküman alınmış ise de kesinleşen ihale kararının kendilerine gönderilmediği, şikayetlerine cevap süresi beklenmeden Kanuna aykırı olarak 28.03.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Pazarlık usulü” başlıklı 21 inci maddesinde;
 
“Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
           
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” hükmüne,

Anılan Kanunun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesinde;

“İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi gereğince pazarlık usulüyle yapıldığı, ihalenin ilan edilmediği, 4 kişinin davet edildiği, 3 adet ihale dokümanı satın alındığı, 18.03.2011 tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi olan Çağ Yapı İnşaat Taah. Gıda Tem. Bilg. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ihaleye davet edilmediği, 25.09.2009 tarihli ve 21312 sayılı Eskişehir 1 inci Noterliğinden verilen vekaletnameyle yetkili temsilci kılınan Ahmet Tuncer tarafından anılan firma adına ihale dökümanı satın alındığı, fakat Çağ Yapı İnşaat Taah. Gıda Tem. Bilg. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından ihaleye teklif verilmediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi gereğince pazarlık usulüyle bir ihale yapılıyorsa ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmamışsa idarece en az 3 gerçek veya tüzel kişinin davet edilmesi zorunludur. Burada idareye düşen görev en az 3 gerçek veya tüzel kişinin davet edilmesidir. Davet edilecek kişi sayısı bakımından Kanun alt sınır koymuş fakat üst sınır koymamıştır. İdarenin 3 ten fazla gerçek veya tüzel kişiyi davet etme yetkisi olup, 3 ten fazla kişiyi davet edip etmeme idarenin takdirine bırakılmıştır. İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibi olan Çağ Yapı İnşaat Taah. Gıda Tem. Bilg. Tic. ve San. Ltd. Şti. ihaleye davet edilmemiş, fakat anılan şirketin yetkili temsilcisi olan Ahmet Tuncer ihale dökümanını, 25.09.2009 tarihli ve 21312 sayılı Eskişehir 1 inci Noterliğinden verilen vekaletnameye istinaden satın almıştır. İdare ihale dökümanını Çağ Yapı İnşaat Taah. Gıda Tem. Bilg. Tic. ve San. Ltd. Şti.ne sattığı için bu konuda mevzuata bir aykırılık bulunmamaktadır.

Başvuru sahibi olan Çağ Yapı İnşaat Taah. Gıda Tem. Bilg. Tic. ve San. Ltd. Şti. böyle bir işe tekliflerini kısa bir sürede hazırlayamayacaklarını, hiçbir firmanın teklifini yetiştiremeyeceğini, bankaların saat sabah 09:00 da açıldığını, bu nedenle teminat mektubunun hazırlanıp yetiştirilemeyeceğini iddia etmektedir. İdare ilan ile davet edilmeyenler konusunda mevzuat gereğince üzerine düşen görevleri yerine getirdiği için bu ihalede tekliflerin yetişip yetişmemesi idarenin sorumluluğunda olmayan bir konudur.

İhale sonucunun, kesinleşen ihale kararının gönderilmesi suretiyle ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilmesi zorunlu olup, teklif vermeyenlere kesinleşen ihale kararının bildirilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. İncelemeye konu ihalede ise, başvuru sahibi olan Çağ Yapı İnşaat Taah. Gıda Tem. Bilg. Tic. ve San. Ltd. Şti. ihaleye teklif vermediği için kendisine kesinleşen ihale kararı gönderilmemiştir. Anılan firma ihaleye teklif vermediğinden, kesinleşen ihale kararının gönderilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren, 21 inci maddenin (b) bendine göre yapılan ihalelerde beş gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz. İncelemeye konu ihalede ihaleye katılan 2 isteklide kesinleşen ihale kararını 18.03.2011 tarihinde elden almışlar, idare ihale üzerinde kalan istekliyle 28.03.2011 tarihinde sözleşme imzalamıştır. Görüldüğü gibi idare ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren 5 gün geçtikten sonra sözleşme imzaladığı için yapılan sözleşmenin usul olarak Kanuna uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

Dr. Hasan  GÜL
Başkan

Ali Kemal  AKKOÇ
II. Başkan Ali  KAYA
Kurul Üyesi Bahattin  IŞIK
Kurul Üyesi

Hakan  GÜNAL
Kurul Üyesi Kazım  ÖZKAN
Kurul Üyesi Adem  KAMALI
Kurul Üyesi

Abdullah  DÜNDAR
Kurul Üyesi Erkan  DEMİRTAŞ
Kurul Üyesi 

 


Karşı Oy:
KARŞI OY


İnceleme konusu ihalede, birim fiyat teklif alındığı ve işin adının; “850 Kişilik (700 kişilik destek, 150 kişilik temizlik) Destek ve Temizlik Hizmet Alımı” olarak belirtildiği, ihale yetkilisince 16.03.2011 tarihinde onaylanan ihale onay belgesinde; işin miktarının 2 aylık (1 Mayıs 2011-30.06.2011) olduğu anlaşılmaktadır.
 
Yapılan incelemede, 16.03.2011 tarihli ihale onay belgesinde; başvuru konusu ihalenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21/b maddesi dayanak gösterilerek pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesine onay alındığı anlaşılmıştır. 18.03.2011 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 3 firmanın davet edildiği,  başvuru sahibinin davet edilmemesine rağmen doküman satın alma talebinde bulunması üzerine idarece bu talebin kabul edilmesiyle 3 adet ihale dokümanı satın alındığı ve 2 isteklinin teklif sunduğu görülmüştür.

İhalenin hangi durumlarda pazarlık usulü ile yapılacağını düzenleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

 Yapılan inceleme sonucunda, idarenin gerçekleştirdiği aynı nitelikteki süreklilik arz eden hizmet alımının sürecinin tamamlanmaması nedeniyle söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca 16.03.2011 tarihli onay ile pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığı, halen devam etmekte olan  işin yüklenicisi olan başvuru sahibi tarafından 18.03.2011 tarihinde doküman satın alındığı, 21.03.2011 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin söz konusu şikâyet başvurusuna 22.03.2011 tarihinde verdiği cevabın başvuru sahibine 30.03.2011 tarihinde tebliğ edildiği  anlaşılmıştır.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde, açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu ve diğer ihale usullerinin ancak Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabileceği hüküm altına alınmıştır. Temel usuller dışındaki ihale usullerinin uygulanabilme koşulları Kanunun ilgili maddelerinde gösterilmiştir. Anılan Kanunun “İhale ilân süreleri ve kuralları ile ön ilan” başlıklı 13 üncü maddesinin giriş bölümündeki “Bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle…”  hükmü ile ihale usulü ayrımı yapılmaksızın ihale tarihinin tespitinde makul bir süre belirlenmesi gerektiğine hükmedilmiştir.

Hukuk devletinin bir gereği olarak idari uyuşmazlıkların idare bünyesinde çözümlenmesi esastır. Hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı bir yetkiye sahip olan idari yargı mercilerince uyuşmazlıkların çözümü de mümkün olmakla birlikte, adaletin mümkün olduğunca hızlı sürede tesisi amacıyla söz konusu uyuşmazlıkların idari yargı yoluna taşınmadan idari yapı bünyesinde çözüme kavuşturulması esas olmalıdır. Kamu İhale Kurumunun düzenleme ve denetleme yetkisi ile donatılması ve bağımsız idari otorite olarak kurulmasının amaçlarından birisi de budur.

İdarelerce yapılan ihalelerin itirazen şikâyet yolu ile hukukilik denetimini yapmakla görevli ve yetkili kılınmış olan Kamu İhale Kurumunun bu yetkisi, idari denetim türleri olan hiyerarşik denetim ve vesayet denetimi ile idari yargı mercilerinin görevi olan yargısal denetim kapsamında olmamakla beraber, bu üç denetim türünden de bazı unsurları içermektedir. Hal böyle olunca Kurumun, görev ve yetki sınırları içerisinde kalınması şartı ile bu üç denetim şeklinin de imkânlarından mümkün olduğunca faydalanılması ve adaletin bir an önce ve mümkün olduğunca idare bünyesinde çözümlenmesine hizmet etmesi ve yaptığı bu denetim ile hem Hukuk devleti anlayışının güç kazanmasına katkıda bulunmalı hem de diğer idarelere örnek teşkil etmelidir. Bağımsız Üst Kurul şeklinde tanımlanan bu tür kurumlara özerklik verilmesi ile amaçlanan da budur.

İtirazen şikâyet konusu olayda, itirazen şikâyet eden istekli olabilecek firmanın gerek ihale dokümanına, gerekse ihale sürecine şikâyet etme hakkı hiç doğmamıştır. Çünkü başvuru sahibine idare tarafından ihaleye ilişkin dokümanın 18.03.2011 tarihinde satılması ve bu tarihten önce ihaleye davet edilmemesi nedeniyle (başvuru sahibi davet edilmemesine rağmen doküman satın alma talebinde bulunmuş ve bu talebi idarece uygun bulunarak doküman satıldığı görülmektedir.) üç günlük dökümana şikâyet süresi ortadan kalktığı gibi, işin niteliği, miktarı ve çalıştırılacak personel sayısı dikkate alındığında sağlıklı teklif verebilme imkanı da ortadan kalkmıştır. Ayrıca, ihale onayının 16.03.2011 tarihinde alındığı halde, ihale tarihinin 18.03.2011 günü saat 10.30 olarak belirlenmesinin, Kanunda yer alan şikâyet süreleri göz önüne alınarak yapılan hesaplama sonucunda, istekli olabileceklerin şikâyet ehliyet hakkının kullanılmasına engel olacak şekilde belirlendiğinin göstergesi olup, bu süre zarfında ihale işlem dosyalarının da ihale komisyonu üyelerince sağlıklı incelenemeyeceği açıktır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre Pazarlıkla Yapılan İhalelerde idarelerin ilan yapma zorunluluğu olmaması, işin 01.05.2011 tarihinde başlanacağı dikkate alındığında, bu tarihe 45 gün süre olduğu halde,  idarece Kanunun 13 ncü maddesindeki “Bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle…” hükmüne aykırı olarak  istekli olabileceklere yeterli süre verilmeden, ihale onay belgesinin 16.03.2011 tarihinde onaylanması ve 3 firmaya davet yazılarının (başvuru sahibi davet edilen firmalar arasında bulunmamaktadır.) 17.03.2011 tarihinde elden verilmesi ve davet edilmeyen istekliye ihale günü (18.03.2011) ihale dokümanı verilip, aynı gün saat 10.30 da ihale yapılması nedeniyle, idarenin, ihalenin başlangıç aşamasında, isteklilerin şikâyet haklarını engellediği açıktır.

 Kanunda, ilan gerektirmeyen pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ihale onayı, ihaleye davet, doküman satılması ile ihale tarihi arasında bir süre kısıtlaması öngörülmemiş olmakla birlikte, işin başlangıç tarihinin 01.05.2011 olarak öngörüldüğü, yani yeterli süreninde bulunduğu dikkate alındığında, şikâyet yoluna başvurma sürelerinin belirtildiği hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, ihale süreci boyunca hak arama hürriyetini kısıtlamayacak ve tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını ve değerlendirilmesini sağlayacak şekilde makul bir süre verilmesi gerektiği kanaatindeyim.

Hal böyle olunca, Kanunda pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ihale onayı, ihaleye davet, doküman satılması ile ihale tarihi arasında yeterli süre öngörülmemiş olması idarelerin keyfi hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. Aksi bir yorum Kanunun lafzı ile dar yorumlanması, Kanun maddesinin diğer maddelerden bağımsız ele alınması sonucunu doğuracaktır ki bu da Hukuka uygun olmadığı gibi 4734 sayılı Kanunun ruhuna da aykırı düşecektir.
 
Öte yandan bir Yasa maddesinin diğer maddelerden bağımsız olarak salt lafzı ile ele alınması ve buradan oluşacak kanaate göre karar verilmesi, sadece Hukuka aykırılık teşkil etmeyecek, bazen kişilerin, bazen idarelerin Kanuna karşı hile yollarını zorlamalarına da neden olacaktır. Zira inceleme konusu ihalede olduğu gibi idarenin ihale sürecini işin başlangıcına yeterli süre (45 gün) olduğu halde, ihaleye teklif veren ve ihalenin yapıldığı mahalde ikamet eden isteklilere  imkân tanıyacak, onlara avantaj sağlayacak şekilde ihale sürecini kısa tutması bu duruma örnek teşkil etmektedir. Bu durumu ise Hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırmak mümkün değildir.
     
Açıklanan nedenlerle şikâyete konu ihalede, istekli olabilecekler için gerek ihale dokümanına gerekse ihale sürecine  şikayet hakkı tanınabilmesi, tekliflerin sağlıklı hazırlanması ve değerlendirilmesi için yeterli süre olduğu halde, idarece  ihale sürecinin kabul edilemez şekilde kısa belirlenmesinin, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin bu nedenle iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile Kurul Çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” kararına katılmıyorum.


Ali KAYA
Kurul Üyesi